revista fevereiro - "política, teoria, cultura"

   POLÍTICATEORIACULTURA                                                                                                     ISSN 2236-2037

 

Monica Loyola STIVAL

O direito na modernidade: notas para uma anlise de Foucault e Habermas

 

Foucault distingue razo de Estado e governamentalidade moderna. A primeira racionalidade, que nasce no sculo XVI e incio do XVII, caracteriza-se especialmente pela limitao exterior que o direito exerce face ao Estado. A segunda, que se desenvolve a partir do final do sculo XVIII, define-se, sobretudo, pela limitao interna operada pela economia poltica. A pergunta deste artigo, tomando como ponto de partida o diagnstico de Foucault sobre o sentido da racionalidade governamental moderna, qual o papel que o direito assume nessa segunda configurao histrica. Se ele no mais elemento central de limitao do poder pblico, qual sua natureza e funo? E em que medida ele contribui ou efeito do processo de democratizao, se pudermos chamar assim o sentido poltico das aes de governo que acompanham, aps a metade do sculo XX, o neoliberalismo 1? Farei aqui uma primeira aproximao do tema, partindo do diagnstico de Foucault e assinalando, ao final, alguns pontos de discordncia e proximidade com o diagnstico de Habermas.

A seguir, estritamente a metodologia reiterada no incio do curso Naissance de la biopolitique, talvez tivesse sido preciso mostrar a distino entre racionalidades de governo a partir dos eventos histricos que a revelam. Para Foucault, as racionalidades em questo diferem dos objetivos imperialistas em jogo na Idade Mdia, que significava a posio de fins ilimitados pelo poder real em relao aos demais pases ou sociedades. Desde a razo de Estado h uma limitao dos objetivos externos - Foucault chama de “autolimitao externa” - correspondente aos aparelhos diplomtico-militares mobilizados. “Do tratado de Vesteflia Guerra dos Sete anos - ou, digamos, s guerras revolucionrias que vo introduzir uma dimenso bem diferente -, essa poltica diplomtico-militar vai se pautar pelo princpio de autolimitao do Estado, pelo princpio da concorrncia necessria e suficiente entre os diferentes Estados”.2. Assim, passando ao largo da anlise estrita da formao e diferena concretas entre essas duas racionalidades quanto s relaes externas, Foucault apresenta de pronto seu resultado na forma de uma constatao histrica. De todo modo, no so raras as anlises que procuram destacar nas guerras revolucionrias a introduo de uma dimenso diferente em relao configurao poltica precedente. Porm, no so raras tambm as teses que vo em sentido oposto ao de Foucault, ressaltando a funo essencial do direito na caracterizao dos tempos modernos.
Para alm dessa observao quanto ao ponto de partida do curso de Foucault e a metodologia anunciada na primeira aula, importante notar que, para ele, as diferenas entre a razo de Estado e a racionalidade governamental moderna especificam e definem essas duas grandes racionalidades. Significa que o estatuto da limitao do Estado ou poder pblico decisivo. Portanto, segundo Foucault, a “maneira de governar” em jogo em um caso ou em outro , antes de mais nada, uma deciso sobre o tipo de objetivos, limitados ou ilimitados, que determinada racionalidade pe para si. Seria preciso saber ento por que motivo os objetivos ilimitados do poder real na Idade Mdia teriam cedido espao aos objetivos mais modestos da razo de Estado, ao menos quanto poltica externa. Seria preciso entender tambm por que os objetivos ilimitados da poltica interna da razo de Estado - o chamado Estado de polcia - saiu de cena para a entrada triunfante de uma racionalidade que se autorregula.

De todo modo, verdade que, para Foucault, ele no saiu inteiramente de cena, apenas do centro do palco. verdade tambm que a nova protagonista nasce de relaes que passaram a organizar concretamente a prtica dos homens.3 A economia sofre transformaes significativas, que Foucault procura instalar no ncleo dessa nova racionalidade sem, no entanto, deixar de compreender a economia no sentido de uma poltica de governo, e no no sentido estrito de uma cincia particular, cuja esfera de ao funcionaria como uma infraestrutura das demais esferas de relaes polticas. por isso que Foucault se refere ao mercantilismo como “uma forma de governo” (“o mercantilismo no uma doutrina econmica”4). A economia poltica, nesse mesmo sentido, impe uma agenda poltica distinta da anterior, mesmo que vise aos mesmos fins, desde que a anlise dos fisiocratas conclui que “o poder poltico devia ser um poder sem limitao externa, sem contrapeso externo, sem fronteira vinda de outra coisa que no ele prprio, e isso que eles chamaram de despotismo”.5 Significa que a economia passa a ser um saber que impe uma deciso poltica sobre os meios de alcanar os objetivos do poder pblico e, com isso, define a natureza da limitao do poder pblico. Significa tambm que a nova racionalidade no nasce como ideal de democracia.

Na apresentao de Foucault, a novidade no , portanto, prpria ao movimento histrico do campo da economia. A transformao ocorrida no final do sculo XVIII diz respeito, mais amplamente, racionalidade de governo, a seus objetivos e limitaes. Na razo de Estado, a limitao externa, feita pelo direito, enquanto na razo governamental moderna - entenda-se, no liberalismo - ela interna, feita pela economia poltica. Nessa transformao, tal como desenhada por Foucault, o direito cede espao economia poltica no que diz respeito funo desse saber na delimitao dos meios e, num segundo momento, dos objetivos da racionalidade de governo.

Um dos aspectos fundamentais do papel limitador que o direito assume na razo de Estado que ele vincula uma limitao do Estado, e no pelo Estado, como na Idade Mdia. Por isso essa limitao dita “externa” por Foucault. “Em suma, sempre do lado da oposio que se faz a objeo de direito razo de Estado e, por conseguinte, se recorre reflexo jurdica, s regras de direito, instncia do direito contra a razo de Estado. O direito pblico, digamos numa palavra, de oposio nos sculos XVII e XVIII”.6 Ao contrrio, a autolimitao da racionalidade governamental moderna, o liberalismo, envolve uma limitao de fato, no mais de direito, estabelecendo limites prtica de governo. Est em jogo, portanto, uma medida indeterminada de governo. H um equilbrio entre o “excesso de governo” e a “falta de governo” que situa a prtica liberal. Talvez se possa pensar, a partir do quadro analtico de Foucault, que um direito social tambm se equilibraria entre extremos que colocam em perigo a natureza da racionalidade governamental. Por exemplo, caso o programa bolsa-famlia do governo brasileiro fosse universalizado entre seus cidados ou vinculasse valor cem vezes maior, talvez desestruturasse a governabilidade vigente, do que se poderia acusar irresponsabilidade ou m conduo, mas no ilegitimidade.

Em todo caso, um aspecto importante a destacar na caracterizao que Foucault faz dessa nova racionalidade que “a diviso (partage) no vai se estabelecer nos indivduos, nos homens, nos sditos; ela vai se estabelecer na prpria esfera da prtica governamental”.7 Isso significa que no est em questo uma dimenso privada da vida dos sujeitos que o governo no deveria tocar, espcie de dimenso das liberdades, o que seria uma limitao de direito, mas uma medida da ao do governo na vida social em geral. A medida do governo no depende da dimenso da vida do sujeito que a ao de governo envolve, mas do grau e natureza da ao de governo face vida social como um todo (populao). A palavra-chave medida justamente porque se trata de equacionar o excesso de governo.8 “No ao abuso da soberania que se vai objetar, ao excesso de governo.”9

A economia poltica permite a autolimitao do liberalismo porque, entre outras coisas, retira o critrio de avaliao do governo da origem ou fundamento de sua ao, da justia de sua ao, para coloc-lo na ordem dos efeitos, mobilizando as figuras do xito ou do fracasso. H um deslocamento temporal, segundo Foucault, no critrio de limitao do governo, que vai da origem ao efeito, da justia ao xito. Salta aos olhos o carter jurdico dos primeiros termos (origem e justia), que no por acaso so recusados pelo positivismo jurdico de Kelsen. Entretanto, ao longo do sculo XX esses termos so recuperados com bastante eloquncia na teoria ou filosofia do direito. De todo modo, a partir da anlise que Foucault faz do liberalismo moderno - essa “era da poltica”10 -, basta notar por enquanto que, segundo ele, “xito (russite) ou fracasso (...) so agora o critrio da ao governamental, e no mais legitimidade ou ilegitimidade”.11

imediatamente que se coloca ento a questo de saber qual o papel do direito na modernidade liberal. “Em termos claros, o problema que vai se colocar a partir do fim do sculo XVIII o seguinte: se h uma economia poltica, o que acontece com o direito pblico?”12

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“Ora, apesar dos esforos que foram feitos para separar o jurdico da instituio monrquica e para liberar o poltico do jurdico, a representao do poder permaneceu presa nesse sistema.”13 O que significaria, na modernidade, liberar a representao do poder de um sentido jurdico? Por um lado, h certo consenso sobre a necessidade do direito e do respeito s regras de direito para a vida social. Por outro lado, essa representao tende a racionalizar, no modo da legitimidade e da autonomia abstrata, dividida em autonomia privada e autonomia pblica, as relaes polticas entre os homens. Sabe-se geralmente que uma ao poltica ilegal pode ser desejada e, mais que isso, pode ser democratizante. Como fundar sua legitimidade? Moralmente? Quando a violncia legtima e ilegal, o que vale mais? Se o direito meio de democratizao, postulada aqui como fim poltico da sociedade do sculo XX e XXI, como pensar a democratizao do prprio direito? Como avaliar politicamente o contedo do direito positivo? Confiando no bom senso e nos valores das definies constitucionais? Parece-me que a poltica - que ela mesma democratizante ou no - deve poder medir o valor em jogo no direito positivo. Foucault permite pensar a distino que mantm poltica e direito em nveis distintos, embora seu esquema geral parea pouco frutfero quanto posio poltica a ser desempenhada concretamente.14

Foucault permite pensar a poltica de maneira ampla na medida em que procura se desvencilhar do que chama o “modelo jurdico-teolgico” de reflexo sobre o presente. Ao contrrio da universalidade implicada pela concepo jurdica de soberania, a economia poltica “uma disciplina ateia”, “uma disciplina sem Deus”, ou ainda, “uma disciplina sem totalidade”.15 Significa que, enquanto instrumento intelectual da racionalidade liberal, a economia poltica inclui o direito, no sentido de que a lgica jurdica ela prpria da ordem do clculo. No a economia poltica que funciona conforme a lgica jurdica. Por conseguinte, no h possibilidade de um “soberano econmico”. porque o homem no pode conhecer a totalidade do mundo que, segundo Foucault, a “mo invisvel” teorizada por Adam Smith mais importante em funo da invisibilidade do que em funo da suposta manipulao absoluta das relaes econmicas entre os homens.

Para Foucault, esse um ponto fundamental na histria da razo governamental. A economia poltica diz ao soberano: “tu tambm no podes conhecer a totalidade do processo econmico”.16 E ento que nasce o problema poltico que atravessa a modernidade. Afinal, para Foucault, “todos os retornos, todas as recorrncias do pensamento liberal e neoliberal na Europa dos sculos XIX e XX ainda constituem, sempre, certa maneira de colocar o problema dessa impossibilidade da existncia de um soberano econmico”.17

Ora, assim como Foucault entende que o “sujeito de interesse” irredutvel ao “sujeito de direito”, mesmo quando aquele participa positivamente do mundo civil (jurdico), ele procura mostrar que o soberano no se sobrepe racionalidade econmica. O soberano era a figura totalizante do Estado de polcia (sculos XVII e incio do XVIII), e a diferena em relao noo de totalidade que estabelece a ruptura entre o Estado de polcia e a governamentalidade moderna. A teoria da mo invisvel de Adam Smith, “entendida como desqualificao da possibilidade de um soberano econmico, a recusa desse Estado de polcia”.18 Significa que ela recusa o mercantilismo em seu sentido poltico, muito alm de uma questo tcnica ou terica. “A economia poltica de Adam Smith, o liberalismo econmico, constitui uma desqualificao desse projeto poltico de conjunto e, mais radicalmente ainda, uma desqualificao de uma razo poltica que seria indexada ao Estado e sua soberania.”19

A forma de governo particulariza a noo de Estado, e a universalidade pressuposta pelo modelo em que o Estado ocupava o centro da anlise abre campo particularidade das relaes econmicas, recolocando na histria o princpio de limitao e determinao do campo do verdadeiro e do legtimo. Foucault procura mostrar que na histria que a economia poltica revela a impossibilidade do conhecimento absoluto e esvazia o sentido clssico de poder, e faz da representao jurdica do poder uma representao. O que no significa, evidentemente, a ausncia desse modo de representar o poder no modelo norte-americano. Como nota Kervgan, “o liberalismo ele prprio um grande consumidor de direito”20, mas o papel da economia poltica continua irredutvel ao direito e, portanto, “normatividade”.

A discusso norte-americana tomou o liberalismo de tal modo como tema privilegiado - segundo Foucault, enquanto a Europa discutia problemas como “a unidade da nao, ou sua independncia, ou o Estado de direito”21 - que um inimigo comum foi combatido tanto pela direita (liberal) quanto pela esquerda (idem). o “no-liberalismo” de cunho intervencionista que permite, por um lado, a crtica a qualquer poltica que parea socialista e, por outro lado, a crtica e prtica da esquerda antiimperialista. Segundo Foucault, ambos se voltam contra a possibilidade de um Estado imperialista e militar (sic!). O grande adversrio do neoliberalismo norte-americano aparece assim na figura de qualquer poltica de Estado que pressuponha interveno econmica ou mesmo social, e contra isso se colocam a direita e a esquerda norte-americanas, estabelecendo uma espcie de tirania da opinio liberal. O neoliberalismo norte-americano ento “reativado, tanto direita como esquerda”.22 essa espcie de consenso de fundo - apresentada por Foucault sem maiores anlises concretas... - que permite a Foucault ver o liberalismo norte-americano como “uma maneira de ser e de pensar”.23

Foucault nota que j no processo de independncia dos Estados Unidos que a reivindicao por independncia econmica torna-se o centro das relaes polticas. Assim como no modelo neoliberal alemo, no o Estado que toma uma forma liberal, mas o liberalismo que constitui um Estado. “No o Estado que se autolimita pelo liberalismo, a exigncia de um liberalismo que se torna fundador de Estado.”24 Por isso mesmo o liberalismo no alternativa poltico-econmica, mas disposio ou caracterstica da vida norte-americana. Essa condio histrica do liberalismo nos Estados Unidos, identificado por Foucault, portanto, ao ponto capital de sua independncia, faz do foco de suas reivindicaes, ou mesmo do eixo de seus valores, no mais a noo clssica de trabalho, mas a de liberdade. desse vrtice de sustentao da poltica econmica norte-americana que parece nascer a ideia de liberdade como reivindicao global, constituindo um “foco utpico”.
Segundo Foucault, o eixo da questo norte-americana a liberdade, no o trabalho. A centralidade da noo de trabalho na economia poltica clssica esteve atravessada sempre pela varivel tempo. Significa dizer que em funo do tempo de trabalho ou tempo livre, enquanto varivel que determinaria a produo e, assim, a riqueza, que se estrutura a (crtica ) economia poltica desde Ricardo, Adam Smith, Marx. Essa mesma no-anlise do trabalho, j que se d em funo da produo, estaria presente ainda em Keynes.25 O ponto central da discusso feita pelos liberais norte-americanos aponta que o trabalho, pensado em termos de fora e tempo, reduzido a uma frmula quantitativa que perde aquilo que real, humano, ou seja, suas variveis qualitativas. O trabalho , portanto, abstrato. “E precisamente porque a economia clssica no foi capaz de se encarregar da anlise do trabalho em sua especificao concreta e em suas modulaes qualitativas, precisamente porque ela deixou essa pgina em branco, essa lacuna, esse vazio em sua teoria, que precipitaram sobre o trabalho toda uma filosofia, toda uma antropologia, toda uma poltica de que Marx precisamente o representante.”26.
O contencioso de um pas como a Frana e de um pas como os Estados Unidos mostra bem a diferena em questo. Foucault nota que, se os litgios que tm relao de indivduo a Estado so relativos, na Frana, a questes de servio ou de servios pblicos e, portanto, ao trabalho, eles so, nos Estados Unidos, relativos ao problema das liberdades.27 a que Foucault encontra o sintoma da diferena de modelos. em decorrncia dessa especificidade do liberalismo norte-americano que ele se revela “um mtodo de pensamento, uma grade de anlise econmica e sociolgica”.28 O termo liberalismo designa um novo modo de pensar, um thos. H uma ideia geral sobre o homem como sujeito econmico, de modo que o homem correlato ao liberalismo no o sujeito de direito.

Ora, esse diagnstico levanta, ele prprio, a questo do lugar do direito pblico. Segundo Foucault, o lugar do direito pblico se deslocou com a constituio de uma prtica governamental atenta s regras internas de mercado. Se a no-interveno do governo nas leis do mercado o regime de verdade vigente, resta ao poder pblico saber como que ele vai formular o respeito verdade em termos de lei. Foucault destaca duas vias de formulao sobre a conjugao do liberalismo com o direito pblico.
A primeira via, dita jurdico-dedutiva, axiomtica ou revolucionria, procura pensar a limitao do poder pblico a partir do direito, isto , com base na determinao de direitos fundamentais que distinguem o que os indivduos concordam em ceder e aquilo que reservam para si face ao poder pblico. Est em questo uma limitao por regras concernentes origem lcita de uma forma governamental baseada na forma da alienao. Nessa perspectiva, a lei deve refletir a vontade dos indivduos, de modo que a liberdade tem fundamento jurdico. Essa via envolve certa continuidade em relao razo de Estado precedente, j que a mudana redutvel a uma lgica nica do processo. Ela tem seu centro na dimenso simblica da vida, e seu correlato o sujeito de direito.

A segunda via, chamada via indutiva ou residual, aquela que, para Foucault, aparece efetivamente no desenvolvimento da “razo governamental crtica”. Isso porque ela parte da prpria prtica governamental e circunscreve o direito pblico dentro de si mesma. Esse aspecto essencial para Foucault: trata-se da anlise dos limites de fato. O campo de ao restringe-se utilidade social das aes governamentais - utilidade que ser definida, em ltima instncia, pelo prprio mercado e, portanto, pela esfera da economia poltica e no do direito. Nessa perspectiva, a finalidade no tem fundo simblico, mas tcnico. A limitao jurdica do poder poltico se mostra ento, desde o incio, aparente (representao).

Como o direito, no diagnstico de Foucault, no intervm decisivamente no jogo de verdade, definido pela economia poltica, a questo da utilidade no nunca revolucionria - ela no determina a possibilidade de uma razo governamental. A lei reduz-se transao, ao ajuste entre a esfera de interveno do Estado e esfera de independncia dos indivduos, de modo que a independncia traada pelo mercado delimita a liberdade desses indivduos. A partir dessa segunda via, o n entre o liberalismo e o direito pblico est fora do campo de constituio de verdade e falsidade. Esta definio ocorre na relao entre mercado e poder pblico, entre o princpio de concorrncia e o critrio de utilidade, do ponto de vista da populao, e situa-se na noo de interesse. nesse modo de organizao que se estabelece um “sujeito de interesse”.

Se Foucault mostra que a segunda via efetiva na prtica jurdica do liberalismo, a primeira no de modo algum abandonada. Contudo, sua inocuidade frente ao regime de verdade instaurado no nvel da economia poltica expressa o hiato intransponvel entre, de um lado, a descrio do funcionamento real do poder pblico e, de outro lado, a forma jurdica evocada como possibilidade de superao desse regime de verdade. De um lado, h a tcnica e reflexo que a economia poltica; de outro lado, h uma espcie de mitologia humanista (simblica). No esquema geral de Foucault, positividade versus metafsica. Por a se pode perceber como, no esquema de Foucault, a via revolucionria paradoxal em relao ao centro de gravidade do poder poltico, baseado na economia poltica e no em um direito pblico que o determinasse em termos de legitimidade, conforme um princpio crtico exterior e anterior ao jogo das relaes de poder.

Assim, para Foucault, ao que parece, toda possibilidade de superao do modelo econmico-poltico por algo que lhe externo (como o direito) no pode ter qualquer eficcia, uma vez instaurado o regime de verdade vigente. Partindo do diagnstico da modernidade liberal, Foucault pensa a transformao fora dessa chave axiomtica. Nem por isso se trata, para ele, de reificar o modelo residual. “Se quisermos mudar o poder de Estado, preciso mudar as diversas relaes de poder que funcionam na sociedade.”29 Portanto, para Foucault, o prognstico, assim como o diagnstico, no passa essencialmente pelo direito. Mudar as diversas relaes de poder no significa, pelo menos no principalmente, luta por direitos.

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Em outro sentido est Habermas, para quem o direito parece cumprir o papel de uma espcie de infraestrutura da democracia. Para falar a partir do quadro conceitual foucaultiano, ele realiza a crtica das “filosofias da conscincia” sem sair do quadro da axiomtica dos direitos do homem.

No se trata exatamente de limitar o poder pblico pelo direito, mas de limitar a prpria dinmica social, na medida em que, para Habermas, o direito serve para “domesticar o potencial de conflito das liberdades subjetivas”.30 Isso porque o direito teria funo integradora, desempenhada por meio da “estabilizao das expectativas de comportamento”. Significa atribuir ao direito a funo de normalizao social, legitimando o projeto exaustivo que as diretrizes jurdicas vinculam. Afinal, a “ordem o que resta quando se houver impedido de fato tudo o que proibido”.31 Foucault desenvolveu esse aspecto mostrando a diferena essencial entre lei, disciplina e segurana, pois, para Foucault, “a segurana, ao contrrio da lei que trabalha no imaginrio e da disciplina que trabalha no complementar da realidade, vai procurar trabalhar na realidade, fazendo os elementos da realidade atuarem uns em relao aos outros, graas e atravs de toda uma srie de anlises e de disposies especficas”.32 Ora, pensar o direito como “estabilizao de expectativas de comportamento” parece uma forma de aliar institucionalmente os dois primeiros mecanismos de governo, recusando a centralidade da segurana - pensada por Foucault como mecanismo chave da economia poltica, capaz de incluir certa margem de tolerncia tida como necessria em funo da compreenso dos processos reais.

O direito seria forma privilegiada para aquela estabilizao das expectativas de comportamento, pois uma deduo formal revelaria, em Habermas, que “no parece haver equivalente funcional nas sociedades complexas”.33 Significa, em termos foucaultianos, que o direito a tcnica mais eficaz de disciplina. O direito alia lei (negativo) e disciplina (produtivo). Nessa linha, a lei aspecto negativo das tcnicas ou mecanismos de poder vinculados pelo direito, enquanto a disciplina aspecto produtivo dos mecanismos jurdicos. Porm, pode-se admitir sem dificuldade a necessidade e o interesse em formular direitos, o que alarga o sentido desse campo para alm do carter negativo da lei. Mas o contedo da normalizao por meio de novos direitos decisivo. Se entendermos a normalizao como efeito inevitvel das relaes de poder, poderemos ressaltar que a questo decisiva o valor em jogo nessas relaes. Logo, a moral fornece contedo concreto norma jurdica.

Essa relao imediata entre moral e direito est fora de moda h bastante tempo, pelo menos desde Kelsen. Habermas mantm-se na tarefa de limpar o direito de toda fundao moral, o que significa renunciar a identificar “a pretenso legitimidade das normas jurdicas e a pretenso justia moral”.34 Nesse sentido, no demora para que se ponha a pergunta pelo contedo da autolegislao, que para ele o sentido da democracia. A autolegislao no visa justia? Que finalidade orienta a formulao do contedo da norma? Se a finalidade do direito estabilizar expectativas de comportamento, preciso saber que comportamento normal os homens, ou os cidados, devem ter. Problema relegado razo prtica, por facilidade terica que esse nvel de abstrao parece permitir. Contudo, no so poucos os termos morais ou de moral que aparecem em frmulas de Habermas como: “O filsofo deveria se contentar com a ideia segundo a qual somente o mdium do direito permite, nas sociedades complexas, estabelecer, inclusive entre pessoas que so estranhas / estrangeiras (trangres) umas s outras, relaes moralmente requeridas de respeito recproco”.35 Deixando para outro momento a pergunta pelo que significa falar em “pessoas estranhas / estrangeiras umas s outras”, para Habermas, a grande vantagem do direito ento de ordem moral, e de uma moral bem precisa, aquela que coloca como valor maior o abstrato “respeito recproco”.

Assim, est em jogo um direito que “se nutre a um s tempo da ‘moral social democrtica’ dos cidados e de uma cultura liberal que favorece seu desenvolvimento”.36 curioso notar que justamente certa “cultura liberal’’ que, para Foucault, em lugar de favorecer alguma “moral social democrtica”, pelo menos no sentido comunicativo-jurdico que Habermas lhe fornece, tem por efeito a produo, no nvel do sujeito, de um thos liberal, isto , centrado na concorrncia. Esse efeito se observa, por exemplo, no tema do “capital humano”.37 Ao contrrio, em Habermas, a dimenso tica pensada na chave da autonomia privada, que mantm, para ele, relao de complementaridade no hierrquica com a autonomia pblica. Entretanto, preciso que os cidados faam um uso “orientado para o bem pblico” de seus direitos de participao e comunicao. “O direito no pode se manter como direito legtimo seno na medida em que os cidados saem de seu papel de sujeitos de direito privado para adotar o ponto de vista de participantes nos processos de acordo sobre regras de sua vida em comum”38. Seria uma exigncia da postulao da lei moral, mesmo quando a chamada autonomia privada est em conflito com as regras da vida comum?

Para Habermas, o direito responderia, historicamente, necessidade de integrao social, fazendo do direito uma “inveno evolutiva”. Essa tese sofre do que se poderia chamar um prejuzo do estado de natureza, j que pressupe a necessidade da integrao artificial, supe que os indivduos so tomos cuja integrao social precisa ser garantida, no mais pela teologia ou metafsica, mas pelo direito. Essa tese pode ser avaliada recuperando a tese que Foucault defende quando caracteriza o nascimento do direito moderno, no Estado de polcia, como posio civil contra o Estado.

Segundo Foucault, “essas discusses em torno do direito, a vivacidade dessas discusses e, alis, o intenso desenvolvimento de todos os problemas e teorias do que poderamos chamar de direito pblico, o ressurgimento dos temas do direito natural, do direito originrio, do contrato, etc., que tinham sido formulados na Idade Mdia num contexto totalmente diferente, tudo isso de certo modo o avesso, a consequncia de e a reao a essa nova maneira de governar que se estabelecia a partir da razo de Estado”.39 Pode-se dizer, aproximando Habermas desse diagnstico da gnese do direito moderno, que “o direito moderno consiste em um sistema de normas positivas coercitivas que tm pelo menos a pretenso de garantir a liberdade”,40 entendendo essa garantia como uma clusula contra o Estado, uma proteo de liberdades face ao Estado. Mas ao colocar essa gnese em termos lgicos, Habermas perpetua o esprito da contraposio razo de Estado como racionalidade inerente e decisiva do neoliberalismo, nas chamadas sociedades ps-tradicionais, alm de retirar o sentido conflituoso que a gnese histrica confere ao nascimento do direito, nos termos de Foucault. Em Habermas, nasce o direito moderno: a um s tempo, nasce a “autonomia privada” e a “autonomia pblica”, isto , os direitos de liberdade e de autodeterminao e os direitos de comunicao e participao.

Ao perpetuar o prejuzo do estado de natureza como pressuposto explicativo da integrao social na modernidade liberal, Habermas mantm a distino de legitimidade para as aes de governo, assim como a diviso entre o que ou no a fazer no nvel do sujeito. Distinguir logicamente autonomia privada e autonomia pblica significa pressupor uma distino metafsica no nvel do sujeito. Para Foucault, ao contrrio, a racionalidade liberal “no cinde os sditos numa parte de liberdade reservada absolutamente e numa parte de submisso imposta ou consentida”.41 O equvoco histrico de pressupor kantianamente essa distino para, ento, analisar as sociedades complexas, derivando a ordem emprica de certa estrutura lgica ou possibilidade semntica, parece sustentar a distino habermasiana entre direito e moral. Portanto, a crtica a essa pressuposio recoloca o problema da relao entre moral e direito.

O correlato do prejuzo do estado de natureza, entendido como pressuposio da condio desintegrada da sociabilidade no-jurdica (nem especificamente teolgica ou metafsica), o prejuzo do contrato social, ou seja, da autolegislao.42 Trata-se da complementaridade entre o que Habermas chama teoria social e teoria do direito. Para uma teoria social que exige uma integrao artificial e codificada corresponde uma teoria do direito que faz da prpria integrao a formulao do cdigo. “ assim que um modelo da discusso ou da deliberao vai se substituir quele do contrato”.43 Os homens no vo assinar qualquer coisa, cheque em branco para um soberano, mas discutir e deliberar, isto , assinar um cheque com contedo definido, tornando os cidados seu prprio soberano. Assim, “com efeito, a comunidade jurdica no se constitui por meio de um contrato social, mas em virtude de um acordo estabelecido por meio da discusso”,44 o que muda pouco quanto estrutura do problema.

A combinao entre teoria social e teoria do direito nesses termos responde a um diagnstico que merece ser analisado criticamente, mas s posso indicar aqui alguns aspectos. Assim como para Foucault, para Habermas a sociedade moderna nasce com o fim da moral de cdigo. Segundo Foucault, “por toda uma srie de razes, a ideia de uma moral como obedincia a um cdigo de regras est, agora, desaparecendo, j desapareceu”,45 o que d espao ao que Habermas chama “moral ps-tradicional”, esse “contexto ps-metafsico”. Vale notar que, diferentemente da Europa do final do sculo XX, no nem um pouco bvio que possamos nos referir ao mundo presente, no Brasil do sculo XXI, como espao pblico liberto de toda moral de cdigo, esse temido estado “primitivo”. Significa estar aqum do neoliberalismo norte-americano, em Foucault, e aqum da democracia,46 em Habermas. Entretanto, em ambos, esse diagnstico depende no apenas que se ignore a prtica teolgica ou metafsica que orienta aes sociais coletivas, mas o prprio carter moral do direito. O direito no vincula valores morais ao generalizar e formalizar regras sociais?

Em Habermas, o diagnstico do fim da moral de cdigo aparece em termos de legitimidade das normas. “Essa questo torna-se mais aguda, notadamente, nas sociedades pluralistas nas quais as vises de mundo inclusivas e as ticas dotadas de fora obrigatria coletiva so desintegradas e nas quais a moral ps-tradicional que subsiste, e que fundada na simples conscincia moral de cada um, no oferece mais base suficiente para fundar um direito natural, outrora legitimado pela religio ou pela metafsica.”47 Ele implica a posio de uma moral fundada apenas “na conscincia moral de cada um”, no mesmo sentido em que Foucault, ao forjar o mesmo diagnstico, abre a possibilidade de pensar uma “esttica da existncia”, pois “a essa ausncia de moral responde, deve responder uma busca que aquela de uma esttica da existncia”.48 Mas por que o mesmo diagnstico suscita em um a necessidade de nova integrao por meio do direito, um novo campo a cumprir a funo deixada vazia, e, no outro, o alvio de uma condio potencialmente menos assujeitada?

O diagnstico de Foucault baseia-se inteiramente na crtica ao modelo jurdico-teolgico, de modo que ele exemplifica a nova condio moral com a anlise do neoliberalismo norte-americano, naquilo que ele tem de diferente em relao ao modelo alemo.49 Ele ndice do interesse dessa maneira de governar, ou pelo menos constatao de um ponto de partida concreto para a anlise do sujeito moral moderno. Em Habermas, o ponto de partida anlogo condio do princpio democrtico e, por isso, do direito. Mas isso apenas porque a passagem do diagnstico do fim da moral para a resposta necessria a essa ausncia comunicacional, enquanto em Foucault ela concorrencial. Quer dizer, a maneira como as relaes entre os homens - rfos da moralidade integradora - se estabelece na modernidade pensada por Habermas a partir da condio de possibilidade da comunicao (no plano da experincia possvel), enquanto Foucault a pensa a partir da natureza intrinsecamente conflituosa dessas relaes (no plano da histria concreta). apenas o reconhecimento da concorrncia como essncia da modernidade liberal que permite a afirmao que encontramos em Gunaire, segundo a qual “o liberalismo uma moral”.50

Foucault procura mostrar, nesse sentido, que o neoliberalismo norte-americano se define pelo thos da concorrncia, no do acordo - mesmo que este possa ser logicamente vivel do ponto de vista da comunicao. Por isso, para Foucault, o direito regulamentao de conflitos, em alguma medida necessria, mas ele no de modo algum a maneira pela qual a sociedade quer e deve regular todos os conflitos, pressupondo a possibilidade de universalizao desse apaziguamento, o que depende de esvazi-lo de todo contedo moral. Afinal, apenas nessa medida que o contedo concreto do razovel pode ser imaginado ou postulado como universal. Como diz Habermas, “certamente, a moral e o direito servem, um e outro, a regular os conflitos entre pessoas”;51 mas o problema imaginar que a parcialidade da moral deve ser subjugada suposta universalidade do direito.

Bibliografia

COLLIOT-THLNE, C. La democratie sans ‘demos’, Paris: PUF, 2010.
FOUCAULT, M. Dits et crits (1954-1988), 2 volumes, Paris: Gallimard, 2001.
___________. Histoire de la sexualit I: la volont de savoir, Paris: Gallimard, 1976. [Histria da sexualidade I: a vontade de saber, traduo de Maria T. da C. Albuquerque e J. A. G. Albuquerque, Rio de Janeiro: Edies Graal, 1988]
___________. Naissance de la biopolitique: Cours au Collge de France (1978-1979), Paris: Hautes tudes, Gallimard, Seuil, 2004. [Nascimento da biopoltica, traduo de Eduardo Brando, reviso de Cludia Berliner, So Paulo: Martins Fontes, 2008]
___________. Scurit, territoire et population: Cours au Collge de France (1977-1978), Paris: Hautes tudes, Gallimard, Seuil, 2004. [Segurana, Territrio, Populao, traduo de Eduardo Brando, reviso de Cludia Berliner, So Paulo: Martins Fontes, 2008]
GUNAIRE, M. Les deux libralismes, Lonrai: Perrin, 2011.
HABERMAS, J. Le discours philosophique de la modernit, Paris:Gallimard, 1988.
HABERMAS, J. Droit et Dmocratie. Entre faits et normes, traduo de Rainer Rochlitz e Christian Bouchindhomme, Paris: Gallimard, 1997.
KERVGAN, J.-F., Aporia da Microfsica. Questes sobre a governamentalidade. In: Tenses e passagens. Filosofia crtica e modernidade. Uma homenagem a Ricardo Terra. So Paulo: Singular, 2008.






























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ilustrao:Rafael Moralez



1A diferena que Foucault traa entre o neoliberalismo norte-americano e o neoliberalismo alemo pode servir de base para uma discusso sobre a natureza da democracia nesses dois pases, j que, para ele, as polticas de bem-estar social que aparecem na Alemanha ps-guerra no tm analogia com a poltica estritamente neoliberal do governo norte-americano, no mesmo perodo. Para Foucault, h uma radicalidade no modelo norte-americano, em contraposio ambiguidade do modelo alemo, derivada da combinao, neste ltimo, entre perspectiva neoliberal e poltica social. &ldquo;Em relao a essa ambiguidade, digamos assim, do ordoliberalismo alemo, o neoliberalismo americano se apresenta evidentemente com uma radicalidade bem mais rigorosa ou bem mais completa e exaustiva&rdquo; (Foucault, <em>Naissance de la biopolitique</em>, doravante NB, p. 333; p. 248 - trata-se da paginao da traduo brasileira seguida pela paginao original).

2 NB, p. 10; p. 8.

3 Sobre a mudana do mercado, cujo foco passa do &ldquo;preo justo&rdquo; ao preo &ldquo;natural&rdquo;, ou &ldquo;preo normal&rdquo;, cf. a aula do dia 17 de janeiro de 1979, particularmente as pginas 31, 32 e 33.

4 NB, p. 8; p. 7.

5 NB, p. 20; p. 16.

6 NB, p. 13; p. 11.

7 NB, p. 16 (aqui no segui estritamente a traduo brasileira); p. 13.

8 Nessa &ldquo;arte de governar entre um mximo e um mnimo&rdquo; (NB, p. 40; p. 29) os direitos sociais do sculo XX podem ser compreendidos como passagem do mnimo ao mximo de governo possvel, sem transpor as barreiras do liberalismo. O Estado de bem-estar no , afinal, revolucionrio.

9 NB, p. 18; p. 15.

10 NB, p. 24; p. 20.

11 NB, p. 23 (aqui no segui estritamente a traduo brasileira); p. 18.

12 NB, p. 52; p. 39.

13 Foucault, <em>Histoire de la sxualit I</em>, p. 85; p. 116 - trata-se aqui tambm da paginao da traduo brasileira seguida pela paginao original.

14 Daqui em diante, at o final dessa segunda seo, retomo o desenvolvimento do tema em Foucault tal como formulei em minha tese de doutorado &ldquo;Foucault entre a crtica e o nominalismo&rdquo;.

15 NB, p. 383; p. 285-286.

16 NB, p. 385; p. 287.

17 NB, p. 385; p. 287.

18 NB, p. 386; p. 287.

19 NB, p. 386; p. 288.

20 Kervgan, <em>Aporia da microfsica: questes sobre a governamentalidade</em>, p. 85.

21 NB, p. 300; p. 223.

22 NB, p. 301; p. 224.

23 NB, p. 301; p. 224.

24 NB, p. 300; p. 223.

25 Cf. NB, p. 302ss; p. 225 ss.

26 NB, p. 305; p. 227-228.

27 Cf. NB, p. 301; p. 224. Esse dado no explicitado por Foucault.

28 NB, p. 301; p. 224.

29 Foucault, <em>Dits et crits II</em>, <em>La socit disciplinaire en crise</em>, p. 533.

30 Habermas, <em>Droit et dmocratie</em>, doravante DD, p. 493.

31 Foucault, <em>Scurit, Territoire, Population</em>, doravante STP, p. 60; p. 47 - trata-se aqui, mais uma vez, da paginao da traduo brasileira seguida pela paginao original.

32 STP, p. 62; p. 49.

33 Habermas, DD, p. 491.

34 Habermas, DD, p. 491.

35 Habermas, DD, p. 491; grifo meu.

36 Habermas, DD, p. 492.

37 NB, p. 318; p. 238.

38 Habermas, DD, p. 492.

39 NB, p. 13; p. 10-11.

40 Habermas, DD, p. 477.

41 NB, p. 16; p. 13.

42 Um ponto crtico que essa correlao traz saber at que ponto uma crtica da autolegislao (autonomia pblica), tal como formulada por Catherine Colliot-Thlne em <em>Dmocratie sans &lsquo;demos</em>&rsquo;, pode passar sem a crtica noo de direitos subjetivos (autonomia privada), mantido por Colliot-Thlne, e, com isso, redundar na dissoluo dessa dualidade abstrata.

43 Habermas, DD, p. 479.

44 Habermas, DD, p. 479.

45 Foucault, <em>Dits et crits II</em>, <em>Une esthtique de l&rsquo;existence</em>, 357, p. 1551.

46 O princpio democrtico depende fundamentalmente daquele diagnstico, j que apenas nessa situao que a discusso no subjugada por preconceitos &ldquo;no racionais&rdquo;. Para Habermas, &ldquo;o procedimento democrtico permite o livre jogo de temas e contribuies, informaes e razes, ele assegura formao da vontade poltica seu carter de discusso e justifica assim a suposio falibilista de que os resultados obtidos graas a esse procedimento so mais ou menos razoveis&rdquo; (Habermas, DD, p. 478).

47 Habermas, DD, p. 478.

48 Foucault, <em>Dits et crits II</em>, <em>Une esthtique de l&rsquo;existence</em>, 357, p. 1551.

49 O modelo alemo atualizaria o esprito da moral de cdigo ao crer que seria necessrio completar ou &ldquo;aquecer&rdquo; a frieza do liberalismo econmico com polticas sociais - morais - de agregao social. Assim, a <em>Vitalpolitik</em> &ldquo;ter por funo compensar o que h de frio, de impassvel, de calculista, de racional, de mecnico no jogo da concorrncia propriamente econmica&rdquo; (NB, p. 333; p. 248). Uma resposta ao problema assim colocado a postulao da integrao, outra resposta, ao estilo habermasiano, a deduo do direito como instituio privilegiada para essa funo necessria. Ou bem se postula que os homens so &ldquo;naturalmente enraizados e socialmente integrados&rdquo;, uma vez que &ldquo;moral e sociologicamente, a concorrncia um princpio mais dissolvente do que unificante&rdquo; (Rpke, <em>La crise de notre temps</em>, p. 236 <em>apud</em> NB, p. 333; p. 248), ou bem se deduz que &ldquo;em razo de suas caractersticas formais, o direito positivo que descobrimos na modernidade, por assim dizer como resultado de um processo social de aprendizagem, se recomenda como meio apropriado para estabilizar expectativas de comportamento&rdquo; (Habermas, DD, p. 491). De um modo ou de outro, parte-se da <em>valorao negativa</em> da condio moral pretensamente identificada na sociedade moderna - algo deve &ldquo;responder&rdquo; a ela.

50 Gunaire, <em>Les deux libralismes</em>, p. 17.

51 Habermas, DD, p. 481.